民事上诉案件整体发回重审和改判的比例较低，但并不意味着律师在民事上诉案件中无可作为。
相反，抓住民事上诉案件本身和二审程序的特殊性，有利于律师高效完成民事上诉案件代理工作，甚至取得意想不到的效果。笔者不揣浅陋，拟以民事判决案件上诉为对象，简述律师高效办理民事上诉案件的五个切入点，以期抛砖引玉。
原审判决本身是上诉的对象，原审判决体现出的程序适用、事实认定和法律适用逻辑，需要认真分析。通俗来讲，就是要读懂原审判决，知道法院为何没有支持己方的诉讼请求或主张。有时由于民事判决说理不足等，律师没有真正搞清原审判决的内在逻辑，很可能将二审审理方向引导至对上诉方不利的境地。
1.程序方面
容易产生疑惑点的诉讼程序有：送达程序是否合法，是否为本人或同住成年家属签字，公告送达是否经过直接送达等其他送达程序；鉴定程序是否合法，鉴定所依据的检材和其他证据材料是否经过双方质证；开庭程序是否合法，普通程序是否开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人；当事人是否合法，是否遗漏必要共同诉讼当事人或其他有独立请求权的第三人；“简转普”程序是否合法，简易程序转为普通程序有无通知当事人；记录程序是否合法，审判人员是否存在自审自记等。
2.事实认定方面
首先，原审判决有无罗列认定案件事实的证据。正常情况下，原审民事判决会在认定的案件事实下方罗列相应证据，律师核对这些证据能否认定上述事实即可。但也有部分原审民事判决，并未明确认定案件事实的证据，仅笼统地表述“本院根据双方当事人陈述和经审查确认的证据认定如下事实”，而判决书中并不能看出法官采纳了哪些证据，否定了哪些证据。此时，二审律师要根据原审中双方举证的情况，具体分析法官采纳了哪些证据，否定了哪些证据。
其次，原审判决有无遗漏案件基本事实。根据原审双方证据并结合委托人的陈述，对原审判决认定的事实进行检索，看原审判决有无遗漏案件基本事实。委托人的陈述对案件事实的查漏补缺很重要，但也不能完全听信委托人的陈述，因为随着时间的推移，委托人的记忆并不准确。二审律师要在吃透案件全部证据的基础上，再有针对性地引导委托人回忆相应事实，从中发现事实真相。
再次，原审判决认定案件事实的证据，是否合法和具备充分的证明力。有些书证存在瑕疵，比如存在部分人为损毁；有些书证形式要件不全，比如单位的书面情况说明没有单位负责人及经办人的签字；有些书面证言来源不合法，比如法院超过自己的职权范围主动调取相关证人证言；有些电子证据材料来源不合法，比如当事人发生矛盾后擅自抢夺电脑后取得；有些鉴定结论不具有充分的证明力，比如未申请鉴定人出庭导致鉴定结论得出的前提条件和后果不明等。
3.法律适用问题
一方面，明晰案件涉及的法律关系构成要件，把握案件法律适用整体思路。不同类型法律关系的构成要件差别很大，比如，合同违约责任纠纷的一般构成要件是，存在违约行为以及不存在法定或约定的免责事由；合同违约责任纠纷的特别构成要件，根据不同违约责任形式有所不同，比如赔偿损失合同违约责任纠纷的构成要件是，违约行为、损害事实、违约行为与损害事实存在因果关系。适用过错责任原则和过错推定责任原则的侵权纠纷构成要件是，侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错，适用无过错责任原则的特殊侵权纠纷构成要件是，侵权行为、损害事实和因果关系。
另一方面，结合举证证明责任分配一般规则等，确定是否应由上诉方承担举证证明责任的不利后果。民事诉讼法司法解释第91条规定：
人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
俗话说，屁股决定脑袋。一、二审程序审理的对象和任务均不同，导致身处不同位置的两审法官思维差异。民事案件的上诉，特别是上诉突破口的选择，也必须围绕二审法官的特殊思维来进行。
1.二审法官对原审判决存在“硬伤”才可能发回重审或改判
原审判决存在严重违反法定程序、基本事实认定不清或错误、法律关系定性错误等，属于“硬伤”，才可能被发回重审或改判。一般性的程序或实体瑕疵，以及合理自由裁量问题，均不在二审法官发回重审或改判的考虑范围之内。用一位资深二审法官的话说，“原审判决没有大错就不会动”。当然，对于原审判决的种种一般性瑕疵，二审法官会通过补强证据或补强说理等纠正，这也是二审民事判决维持原判率很高的原因之一。
2.二审法官整体来说更会能动司法
由于种种原因限制，一审法官有时对法律规范的适用，比较机械。而二审判决是终审判决，二审法官对于法律的理解，相对来说更会从生效判决对社会的引导考虑，摆脱机械司法的桎梏。实践中，很多二审改判的民事案例便纠正了一审的机械司法，比如，郑州市中级人民法院2018年1月23日对于“电梯劝烟猝死案”，依法改判劝烟者无责、不用赔偿；西安市中级人民法院2018年12月31日对于“开发商主动告业主购房合同无效案”，改判驳回开发商合同无效诉请等。这种能动司法还体现在法律漏洞的填补、兜底条款的扩展等方面。
3.从突破口到硬伤点
针对上述二审法官的思维特点，律师进行民事判决上诉，也必须找到原审判决的“硬伤”，给二审法官一个不得不改动的理由。但通过理顺原审民事判决逻辑而发现的上诉突破口，并非都是“硬伤”，有的仅是程序或实体的小瑕疵。
原审程序方面的“硬伤”可能有：送达程序违法，并非当事人或当事人同住成年家属签收；审判组织的组成不合法；应当回避的审判人员未回避；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权；遗漏必要共同诉讼当事人或有独立请求权的第三人等。原审判决基本事实认定不清或错误可能有：基本事实无证据证明；基本事实依据的证据证明力不充分；基本事实与现有证据不符；基本事实依据的证据未经双方质证等。原审判决法律适用错误可能有：法律关系的性质认定错误；法律关系产生的效力认定错误；法律规范的含义和适用范围理解错误；法律规范之间冲突适用错误；法律规范与法律原则冲突适用错误，导致实质不公正或偏离应倡导的主流社会价值等。
当然，对于严重违反法定程序的“硬伤点”，二审法院必须发回重审，但对于基本事实认定的“硬伤点”，按照民事诉讼法规定，二审法院可以发回重审，也可以查清基本事实后依法改判，这样各个法官根据不同案情处理的尺度就不一样。对于单纯的法律适用错误，二审法院一般会直接依法纠正，至于会不会改变判决结果，则要看正确适用法律后是否得出与原判一样的结果。实践中，很多原审民事判决适用法律有瑕疵，但因为判决结果正确而被维持。
民事上诉是对原审判决提出上诉，而原审判决理由已公开。同时，民事二审程序是终审程序，发回重审或改判的概率相对较低，易使上诉人形成较大心理压力等。这使得民事上诉状的撰写，与民事一审起诉状的撰写存在不同之处。
1.观点鲜明
一审民事起诉状中，原告可能还会有意隐藏法律适用理由，以起到出其不意的效果，但民事上诉状必须亮明上诉观点和理由，没有必要也不能再隐藏。要做到观点鲜明，可以对上诉观点和理由进行相应概括，并根据逻辑关系提炼成相应大标题和小标题。大标题和大标题之间、大标题和小标题之间应有逻辑包含关系，不能出现相互矛盾等逻辑错误。二审法官通过查看大标题和小标题，即可大致明白上诉人的主要上诉观点和理由。
2.重点突出
民事上诉状中可能有诸多理由，但应当分清主次，将最有可能发回重审或改判的“硬伤”理由，放在开头的位置，并重点进行说明，而将其他一般性瑕疵等上诉理由，放在“硬伤”理由之后进行一般陈述。相反，如果对重点上诉理由一笔带过，则显得头重脚轻。比如，买卖合同纠纷上诉案中，原审判决对原告未达到合同约定的购买量，原告并不因此构成违约予以了充分说理。上诉人（被告）认为被上诉人（原告）构成违约，但对于被上诉人为何构成违约，并未进行有针对性的陈述，仅是一笔带过认为被上诉人在客观上未达到合同约定的购买量即构成违约，反而对被上诉人应如何承担违约责任进行了详细论证。
3.简洁明了
民事上诉状简洁明了的好处是：二审法官可以直接引用民事上诉状，减轻二审法官工作量；减少二审法官概括引起的信息损耗，保持上诉人的原意，体现二审律师工作有效性；给上诉人留有回旋余地，在二审中获得更好地对抗效果。要做到简洁明了，首先不要有废话，可说可不说的坚决不说，能长话短说的尽量短说；其次尽量使用短句，长句不易理解，且易生歧义；再次层次分明，从几个角度讲透一个问题，而不是眉毛胡子一把抓；最后多读多修改，好的文字一定是琅琅上口的，民事上诉状也不例外。
值得注意的是，明确上诉请求或者增加上诉理由，可以在二审开庭时进行，但变更上诉请求，应提前向二审法院书面申请，否则对方可能要求给予答辩期和举证期，从而延迟开庭。
鉴于证据在事实认定中的重要作用，二审律师应该在梳理双方证据体系脉络的基础上，尽量去发现与基本事实相关的己方新证据等，在己方原有证据体系基础上补足补强证据链，并动摇对方证据体系。
1.提交己方新证据
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十二条规定：
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
对于一审中已经存在的证据，但因为当事人或一审律师的主观认识原因未提交的证据，如果二审律师出于对案件法律关系新的认识，认为与案件基本事实相关，也可以作为证据提交。其虽不是法律意义上的新证据，但逾期所举的证据只要是与案件基本事实相关，二审法院还是应当作为证据认定的。当然，其能否有足够的证明力以证明相应事实，还在于二审法院的认定。笔者曾经在二审中举证了该类证据，二审法院对该证据的真实性、合法性和关联性均认可，但认为对待证明事实没有充分的证明力，而不予采信。
2.申请现场勘验
勘验笔录是民事诉讼法规定的八种证据之一，但随着法官主动调查证据类型和数量的限缩，举证义务大多由当事人承担，而且实践中勘验笔录相对其他种类的证据来说运用又比较少，现场勘验往往容易被当事人和法官忽视。然而，现场勘验在某些案件中，对于法官查明案件事实具有重要作用。比如机动车交通事故责任纠纷案件中，虽然有公安机关的现场勘验记录和事故责任认定书，但当双方当事人对交通事故责任认定书不服时，法官勘验现场可以直观认识事故发生的过程，进而更好地判定双方事故责任。
律师办理民事上诉案件时，对于有复杂现场，而一审中法官又未进行现场勘验的案件，应当及时申请二审法官进行现场勘验，以查清双方争议的事实。笔者曾在一起除尘滤袋买卖合同纠纷上诉案中，申请二审法官至买方现场勘验除尘器中“花板孔”的直径大小，虽然买方未停机让法官进行勘验，但法官对本案事实有了直观具体的认识，并通过现场与对方技术人员调查、做笔录，锁定了买方更换除尘滤袋的频率和数量，证明了买卖标的物除尘滤袋已实际使用的事实，最终改判买方支付货款人民币100多万元。
3.申请鉴定人员出庭作证
鉴定意见对一个民事案件的判决结果，往往具有决定性作用。但鉴定意见都是依据相应标准，在一定前提条件下做出的。让鉴定人出庭作证，对鉴定结论的适用前提条件和鉴定结论产生的后果等进行说明，有时就具有重要意义。民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”显然，2012年民事诉讼法修改后，当事人对鉴定意见有异议申请鉴定人出庭的，鉴定人必须出庭作证。
如果原审中有鉴定意见，而当事人并未申请鉴定人出庭作证，且鉴定意见又直接决定案件判决结果的，二审律师应将申请鉴定人出庭作为重要突破口。二审律师可以在请教相关专家的基础上，充分准备相关问题，直接在庭审中对鉴定人进行发问；也可以让当事人聘请专家辅助人，在庭审中对鉴定人进行发问，以查清鉴定结论的成因和影响等。笔者曾在上述除尘滤袋买卖合同纠纷上诉案件中，申请鉴定人出庭作证，鉴定人当庭表示“除尘滤袋虽然有3个力学指标鉴定不合格，但其仅影响滤袋的使用寿命，滤袋还是可以用的”。然而，这个观点在鉴定结论中是没有的，最终促使法官对本案进行改判。
4.提交相关专业书籍或文章
对于查明事实的专门性问题，当事人依法可以通过向法院申请鉴定解决，但鉴定人员也不是无所不能。在某些事实和因果关系无法鉴定的情况下，而当事人又需要举证证明，此时二审律师就可以向法庭提交相应的专业书籍或文章。虽然专业书籍和文章不是鉴定意见，但由于其专业性和权威性，往往一方面可以让法官对案件涉及的专业基础事实有更深的了解，增强其内心的自由心证，另一方面也完成了己方的举证证明责任。当然，涉及专业性问题的该类案件，二审律师也可以通过这些专业书籍和文章，更好地把握案件事实，发现上诉思路。
对于专业书籍，应尽量选择高校的国家级教材，其具有更高的权威性和可信性，可以选择2种左右；对于专业文章，应尽量选择公开发表在权威期刊上的论文，实在没有的也可以选择网络上公开发表的相关文章，作为专业书籍的辅助证据，但应当注明网址供法官核对查阅。
我国民事二审程序是民事一审程序的继续和发展，民事二审程序不是民事一审程序的简单重复。律师进行民事上诉案件开庭，也要在掌握二审法官庭审节奏的基础上，充分表达己方观点。
1.针对原审认定事实进行审查
民事诉讼法第一百六十八条规定：
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一般情况下，二审法院仅审查上诉人不服原审判决认定的事实部分，比如事实认定错误或事实认定遗漏，对当事人没有异议的事实部分不予审查。但民事诉讼法司法解释第三百二十三条规定：
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
显然，二审法院对双方当事人无异议的事实，还是有权进行主动审查的，只不过仅限于违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。故二审上诉律师在开庭时，应当将原审判决认定的事实部分中，事实认定错误或遗漏认定的事实，重点向二审法院进行陈述，这是二审法官关注的点。实践中，有些律师将原审判决本院认为部分涉及的事实内容，也作为事实认定错误等向二审法院陈述，这种做法是应当避免的。
2.辩论时间相对来说不会太长
民事诉讼法没有特别规定二审程序中的辩论程序，根据民事诉讼法第一百七十四条的规定，应当适用民事一审普通程序中的辩论程序规定。但鉴于双方争议的点一般比较明确，民事二审程序中法官并不会像一审程序中，给与当事人太多的时间进行几轮辩论。有时民事二审程序中一轮辩论就结束了，如果双方当事人还有辩论意见要发表，法官通常会让双方庭后提交书面补充辩论意见。因此，二审上诉律师开庭时，应当紧紧抓住第一轮辩论的机会，充分阐述对本案事实认定以及法律适用方面的辩论意见，而不能第一轮不说，等到下面再想说时已经没有机会了。此时如果当事人也到庭，显然影响当事人对律师服务的体验。
当然，辩论意见可以对上诉理由、对方答辩意见、质证意见等进行相应概括，但不能大段重复，应有其他新的具体的辩论内容，且庭后要及时向法院提交完整书面代理词，强化辩论效果。目前，上海有些中级法院在二审程序中试行法庭调查和法庭辩论合二为一，并没有独立的法庭辩论程序，这样二审律师应该在上诉答辩、举证质证、事实调查中穿插进行法庭辩论。 |
